嵊州市人民政府

行政复议决定书

绍嵊政复〔2020〕29号

申请人：竹某某

被申请人：嵊州市市场监督管理局

申请人竹某某不服被申请人嵊州市市场监督管理局作出的嵊市监举告字〔2020〕5-529号《举报处理结果告知书》，向本机关申请行政复议，本机关于2020年6月29日收到申请并依法已予受理。因申请人提出听证要求，且该案事实情况复杂，本机关于2020年8月4日组织听证会。本案现已审理终结。

申请人竹某某称：申请人要求撤销被申请人作出的对嵊州市某置业有限公司不予处罚的决定并依法作出行政处罚。事实理由如下：1.申请人提供的宣传资料真实可靠，是申请人在销售现场取得，且该宣传资料还存在于开发商某置业公司资料室，并已由被申请人查获。2.被该宣传资料宣传的业主，并非只有申请人一人，一手房购房者都收到过该宣传资料，被申请人未去查明便认定某置业并未将该宣传资料对外宣传。3.第二期架空层以样板房的形式构成虚假宣传事实清楚。申请人提供的嵊州市经济开发区（浦口街道）管委会办理件中已明确查明，样板房是开发商所建并将架空层改造成住宅使用，进行了虚假宣传。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实……”，该事实有业主存在也有样板房业主存在，完全可以查明，而被申请人未去查明并认为违法事实不清，不予以行政处罚，明显违反该条例，必须予以纠正。

被申请人嵊州市市场监督管理局称：2020年1月20日，本局接到申请人的投诉举报。2020年1月23日，本局向申请人竹某某进行询问调查，其提供了相关投诉举报材料。同日，本局通过12315系统做出投诉举报答复。2020年2月17日，本局执法人员对被举报人进行现场检查，在被举报人档案室发现一份与举报人提供的图文内容相同的宣传册。经本局执法人员初步核查，被举报人涉嫌发布虚假广告，于2020年3月3日立案进行调查，并于同日向举报人竹某某直接送达了嵊市场监管〔2020〕第5-01《举报立案告知书》。经调查，被举报人嵊州市某置业有限公司发布虚假广告及虚假宣传的违法事实不清、证据不足，2020年5月29日，本局作出《不予行政处罚决定书》（嵊市监他决字〔2020〕5-529号）。同日，本局作出《举报处理结果告知书》（嵊市监举告字〔2020〕5-529号）并直接送达申请人。事实理由如下：（一）被举报人利用涉案宣传册进行虚假宣传的证据不足。1.申请人在2020年3月19日再次接受本局的询问（调查）时陈述：涉案宣传册是在2019年12月在被举报人现在的档案室内取得，不能提供其在2010年买房时被举报人给其的宣传册原件。2.经调查，被举报人一期商品房的预售行为主要集中在2010年、2011年两年间，当时的售楼部位于嵊州市北直街与城中路的交叉口。被举报人于2010年向申请人竹某某出售了一套其公司开发的“香缇墅”一期双拼别墅的商品房，双方于2010年12月10日在一期售楼部签订合同。该售楼部于2012年左右被撤，现已无法查证当时售楼部的现场情况。另外，因被举报人近年来经营状况不好，经济纠纷较多，再加上时间跨度较大，人员变动频繁，相关知情人也无法联系到。目前，被举报人已无法确定是否曾在对外宣传时使用过上述宣传册。被举报人的受委托人和会计均表示被举报人未公开使用过上述宣传册。3.被举报人与申请人均不能提供当时售楼部在售房时是否曾利用涉案宣传册进行宣传的相关图片、音频、视频等证据材料，也均无法说明申请人在购买房屋时的售楼代表。（二）被举报人利用“香缇墅”二期样板房下面的架空层进行虚假宣传的事实不清、证据不足。经调查，被举报人曾将“香缇墅”二期样板房下面的架空层和车库简单改造后，作为临时办公地点使用。后被举报人将样板房售出，于2016年12月11日与业主签订了《浙江省商品房买卖合同》，同时签订了《香缇墅架空层车库、车棚使用权转让协议》，将架空层和车库的使用权转让给业主。在该样板房下面的架空层车库、车棚使用权出让协议中的第四项内容中也载明“乙方已明确所受让该物业仅作为车辆停泊、储存等专用，不得另作他用”，受让人的增值税普通发票中的售房款“规格型号”项中也显示为“架空层”、“车库”等事项。另外，被举报人与申请人均不能提供“香缇墅”二期样板房及该样板房下面的架空层、车库销售时用于宣传的相关图片、音频或视频等证据材料。经本局向目前2期样板房的业主调查，也无证据证明被举报人利用2期样板房下面的架空层、车库等进行虚假宣传。（三）根据《商品房销售管理办法》第五条第三款规定：“直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作”，被举报人在商品房销售过程中是否存在违法违规行为应由房地产开发主管部门进行管理。且根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。因此，即使申请人举报的嵊州市某置业有限公司在销售香缇墅商品房时存在虚假宣传亦已超过追究时效。

经审理查明：申请人竹某某于2020年1月20日向被申请人嵊州市市场监督管理局投诉举报，被举报人为嵊州市某置业有限公司，举报内容为嵊州市某置业有限公司在销售香缇墅商品房时进行了虚假宣传。2020年1月23日，被申请人向申请人进行询问调查。2月17日，被申请人对被举报人进行现场检查。3月3日，被申请人立案进行调查。3月19日，被申请人再次向申请人进行询问调查。3月23日，被申请人再次对被举报人进行现场检查，并向香缇墅二期样板房业主进行询问。4月2日，被申请人向被举报人的受委托人进行询问调查。5月13日，被申请人向被举报人的会计进行询问调查。5月29日，被申请人作出嵊字监他决字〔2020〕5-529号《不予行政处罚决定书》，同日，被申请人作出嵊字监举告字〔2020〕5-529号《举报处理结果告知书》并直接送达申请人。

申请人在行政复议期间提供：行政复议申请书、身份证复印件、嵊市监举告字〔2020〕5-529号《举报处理结果告知书》，香缇墅1018宣传册复印件、证明人金国樑证明材料、二期样板房现状照片一组、证明人毛东江证明材料、信访件答复、聊天记录光盘及文字记录（二期样板房业主）、申请立案调查投诉书、嵊州市某置业有限公司香缇墅一期《竣工验收备案表》等证据；被申请人在行政复议期间提供：行政复议答复书、申请人竹某某举报材料一组、《基本情况登记表》（信访件编号：SXDH2020012002324）、嵊市场监管〔2020〕第5-01号《举报立案告知书》及送达回证、嵊市监举告字〔2020〕5-529号《举报处理结果告知书》及送达回证、嵊字监他决字〔2020〕5-529号《不予行政处罚决定书》及送达回证、延长立案期限审批表、询问笔录2份（申请人）、现场笔录2份（被举报人）、询问笔录2份（被举报人）、被举报人主体资格及相关人员证明文件一组、香缇墅一期销售记录、变更登记情况（被举报人）、执法记录光盘及文字记录（二期样板房业主）、二期样板房《商品房买卖合同》及发票、二期样板房《架空层车库、车棚使用权出让协议》及发票、二期样板房不动产权证、（2019）浙0683民初4521号《民事判决书》等证据。

本机关认为：本案的争议焦点在于：被申请人嵊州市市场监督管理局作出不予行政处罚决定的事实和法律依据是否充分。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《中华人民共和国广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”本案中，被申请人嵊州市市场监督管理局接到申请人竹某某关于嵊州市某置业有限公司存在虚假宣传行为的举报后，对被举报人的管理人员、工作人员和样板房业主进行现场询问，并对举报人和被举报人的相关人员进行询问调查。经调查取证后，认为现有证据不足以认定嵊州市某置业有限公司存在虚假宣传行为，作出《不予行政处罚决定书》（嵊市监他决字〔2020〕5-529号），决定对其不予行政处罚，同日作出《举报处理结果告知书》（嵊字监举告字〔2020〕5-529号）并送达申请人，并无不当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人嵊州市市场监督管理局作出的嵊字监举告字〔2020〕5-529号《举报处理结果告知书》。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

                          嵊州市人民政府

                                                             2020年9月1日